Olá! Na ocorrência de comprovação posterior de falta grave cometida por empregado em período anterior ao seu afastamento do trabalho para percepção de auxílio por incapacidade temporária (antigo auxílio-doença), é comum o empregador ficar em dúvida quanto ao momento de comunicar ao trabalhador faltoso que o seu contrato será rescindido por justa causa, bem como se a rescisão pode ocorrer durante o afastamento do trabalho.
Para a elucidação das questões, é necessário verificarmos algumas determinações legais. Assim, vejamos:
a) o empregador tem o poder de comando da empresa, cabendo-lhe, na hipótese de falta cometida pelo empregado, o direito de puni-lo. A rescisão contratual por justa causa é a mais grave das punições aplicadas, ou seja, é a "pena capital", posto que enseja o fim do próprio contrato de trabalho;
b) a legislação enumera, taxativamente, as faltas que, cometidas pelo empregado, autorizam o empregador a aplicar a justa causa e, mesmo assim, na maioria dos casos, exige que antes da aplicação da "pena capital" seja comprovada a reincidência do trabalhador (se admissível no caso concreto) no cometimento de faltas, para que a pena máxima seja adotada;
c) a pena de rompimento da relação de emprego (demissão) é reservada às faltas que implicam violação séria e irreparável das obrigações contratuais assumidas, por exemplo, furtos, roubos, agressões físicas, dentre outras;
d) para a aplicação da justa causa, além da gravidade da falta, exige-se, ainda, a observância dos seguintes elementos:
1. atualidade - a punição deve ser aplicada tanto quanto possível logo em seguida à falta cometida, isto é, entre a falta e a punição não deve haver período demasiadamente longo, sob pena de caracterizar o perdão tácito;
2. imediação - trata-se de estabelecer a relação entre causa e efeito; portanto, a imediação pressupõe a existência de vinculação direta entre a falta e a punição;
e) durante o período de afastamento do empregado para percepção de auxílio por incapacidade temporária previdenciário pago pelo INSS, o contrato de trabalho permanece suspenso, não gerando efeitos jurídicos.
Na questão em análise, a observância do requisito "atualidade" constitui um dos focos da dúvida, posto que, cometida a falta, o empregador deve providenciar a aplicação da pena num prazo razoável, a partir do momento em que o fato chegar ao seu conhecimento e, quando tal fato se deu, o trabalhador já se encontrava em gozo de benefício previdenciário, estando, portanto, o seu contrato de trabalho suspenso.
Daí a indagação: pode-se, nesta situação, proceder à configuração da justa causa e consequente ruptura contratual, ou se deve aguardar o retorno do empregado ao trabalho para a tomada das providências?
Faz-se necessário observar que esse princípio (atualidade) não é absoluto, pois a Consolidação das Leis do Trabalho ( CLT , art. 482 ) enumera algumas hipóteses em que a habitualidade é pressuposto para a caracterização da falta, como é o caso de prática constante de jogos de azar (letra "l").
Sabe-se, por outro lado, que a legislação trabalhista não fixou o prazo para a aplicação da punição (excetuado o inquérito para a apuração de falta grave cometida pelo empregado estável - CLT , art. 494 ), ficando a apreciação e a decisão finais confiadas à Justiça do Trabalho.
Lembra-se que a falta, mesmo sendo antiga, torna-se atual a partir do momento em que venha a ser conhecida, pois não é possível punir uma falta antes de conhecê-la e, ainda, de ter sido cabalmente comprovada a sua autoria. Assim, a justa causa pode ser caracterizada mesmo estando o trabalhador faltoso afastado das suas funções.
Por todas as razões enumeradas, uma vez caracterizada a justa causa, deve esta ser comunicada de imediato ao trabalhador afastado com o devido aviso de recebimento da comunicação efetuada. Entretanto, resta ainda a dúvida relativa ao momento em que se deve proceder a rescisão contratual.
A jurisprudência trabalhista defendia o entendimento de que, como durante o período de fruição de auxílio por incapacidade temporária previdenciário o contrato de trabalho encontra-se suspenso, não gerando efeitos, durante este período suspensivo o contrato não poderia ser rompido. Portanto, cabia ao empregador comunicar ao trabalhador afastado que foi devidamente comprovada a sua autoria em falta grave verificada na empresa e que o seu contrato de trabalho seria rescindido por justa causa quando do seu retorno ao trabalho, após a alta médica previdenciária, evitando-se assim a ocorrência de perdão tácito.
Contudo, tal entendimento foi suplantado. Atualmente, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) se posiciona no sentido de que, tendo o empregado cometido justa causa antes do seu afastamento do trabalho para a percepção do benefício previdenciário, sendo esta devidamente comprovada, a suspensão contratual não impede a imediata rescisão do contrato de trabalho.
Portanto, apurada a justa causa e sendo comprovada a sua autoria, o empregado faltoso poderá ter o seu contrato de trabalho rescindido ainda que o mesmo esteja suspenso. Veja as decisões a seguir reproduzidas:
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA - ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRA[1]BALHO - AUXÍLIO-DOENÇA - DISPENSA POR JUSTA CAUSA - FALTA COMETIDA ANTES DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - EFEITO IMEDIATO DO ATO RESCISÓRIO - A egrégia Oitava Turma conheceu do recurso de revista do reclamado, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, deu-lhe provimento para reconhecer a compatibilidade entre a suspensão do contrato de trabalho para gozo de benefício previdenciário e a rescisão motivada do contrato de trabalho e conferir efeitos imediatos aos atos rescisórios praticados. A pretensão da parte embargante, fundada em dissenso jurisprudencial, esbarra no óbice do artigo 894, § 2º, da CLT , segundo o qual a divergência apta a ensejar os embargos deve ser atual, não se considerando tal a ultrapassada por Súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Com efeito, os arestos reproduzidos no apelo espelham entendimento superado nesta Corte, firmado no sentido de que a concessão de benefício previdenciário, embora seja causa de suspensão do contrato de trabalho, não impede a materialização dos efeitos da rescisão contratual por justa causa de imediato, ainda durante o gozo do auxílio-doença. Precedentes. Destacado no acórdão embargado que a parte dispositiva da sentença em que reconhecida a dispensa por justa causa não foi reformada pelo e. TRT, uma vez que o recurso do Banco teve seu provimento negado e não houve recurso da reclamante, está preclusa a discussão acerca da configuração da dispensa por justa causa. Recurso de embargos não conhecido. (TST - E-RR 1009-21.2011.5.11.0053 - Rel. Min. Breno Medeiros - DJe 04.09.2020
RECURSO DE REVISTA - DISPENSA POR JUSTA CAUSA - ATO DE IMPROBIDADE COMETIDO ANTERIORMENTE À SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO (AUXÍLIO-DOENÇA) Na hipótese, o Tribunal Regional registrou terem sido configurados "irrefutáveis atos de improbidade praticados pelo autor, que, inclusive, confirmou, em depoimento prestado no procedimento conduzido pela ré, ter desviado valores de contas de terceiros para sua conta corrente e de familiares". Nesse contexto, prevalece na jurisprudência desta Corte Superior o entendimento de que, comprovada a justa causa em razão de fato ocorrido anteriormente ao gozo do benefício previdenciário, a suspensão do contrato de trabalho não se revela motivo capaz de impedir a imediata rescisão do contrato de trabalho. Precedentes da SBDI-1. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR 1111-03.2010.5.04.0561 - Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa - DJe 31.08.2018)
RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014 - DISPENSA POR JUSTA CAUSA - RESCISÃO CONTRATUAL NO CURSO DO AUXÍLIO DOENÇA - FALTA GRAVE COMETIDA EM PERÍODO ANTERIOR À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO - POSSIBILIDADE - No caso, a Turma deste Tribunal, após dar provimento ao agravo de instrumento interposto pelo reclamado, conheceu do recurso de revista, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, deu-lhe provimento para restabelecer a sentença que manteve a justa causa aplicada, e, por via de consequência, julgou improcedente o pedido de reintegração fundamentado na nulidade da dispensa. Recentemente a SDI reorientou a jurisprudência sobre o tema para estabelecer que, tanto antes quanto durante o período de afastamento do empregado em fruição de benefício previdenciário, se a justa causa for cometida, o empregador tem a prerrogativa de promover a dispensa por justa causa de pronto, não sendo necessário aguardar o final do período de suspensão do contrato. Nesse contexto, inviável é o processamento do recurso de embargos do reclamante, na forma do disposto no artigo 894, § 2º, da CLT. Recurso de embargos não conhecido. (TST - E-ED-ARR 805-13.2013.5.08.0110 - Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho - DJe 16.11.2018)
Observa-se que, apesar do posicionamento por nós adotado, porém, considerando a inexistência de dispositivo legal expresso disciplinando a questão, o empregador deverá ter cautela diante da ocorrência concreta da situação ora retratada, podendo, por medida preventiva, consultar o sindicato da respectiva categoria profissional sobre o assunto, e lembrar que a decisão final da controvérsia caberá ao Poder Judiciário, caso seja proposta ação neste sentido.