Difal nâo contribuinte Mercado Livre fazendo a antecipação

Boa tarde, Diego,

Boa tarde! Essa é uma situação que gera bastante confusão, e a resposta envolve tanto o aspecto jurídico quanto o prático. Vou explicar com cuidado.

O que está acontecendo aqui

Quando um consumidor final não contribuinte do ICMS compra em uma loja do Mercado Livre e o produto vem de outro estado, incide o DIFAL — o Diferencial de Alíquota de ICMS. Esse DIFAL é devido ao estado de destino da mercadoria.

A dúvida do aluno é: o Mercado Livre tem base legal para recolher esse DIFAL e descontar o valor do vendedor, mesmo quando o próprio cliente já pagou a GNRE?

O embasamento legal do Mercado Livre

Sim, existe base legal para isso. A Emenda Constitucional 87/2015 atribuiu ao remetente (o vendedor) a responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL nas vendas a não contribuintes. Ou seja, o vendedor que usa a plataforma é o responsável tributário pelo recolhimento, não a plataforma em si — em princípio.

No entanto, o Convênio ICMS 93/2015 e, mais especificamente para o e-commerce, o Convênio ICMS 235/2021 (que substituiu o Protocolo ICMS 21) trouxeram uma figura chamada de substituto tributário. Por meio desse convênio, os estados passaram a atribuir às grandes plataformas de marketplace a condição de responsáveis solidários ou substitutos pelo recolhimento do DIFAL.

O Mercado Livre, por ser uma plataforma de grande porte, firmou acordos com vários estados e, em muitos casos, está credenciado como substituto tributário. Isso significa que ele tem autorização legal dos próprios estados para reter e recolher o DIFAL diretamente, descontando do repasse ao vendedor.

O problema do pagamento em duplicidade

Aqui está o nó da questão. Se o cliente já pagou a GNRE por conta própria e o Mercado Livre também fez o recolhimento, de fato houve duplicidade — e o estado recebeu o tributo duas vezes sobre a mesma operação.

Isso ocorre geralmente em dois cenários:

O cliente não sabia que o Mercado Livre já ia recolher em nome dele. Isso é comum quando o vendedor não deixa claro que a plataforma assumiu essa obrigação.

O próprio vendedor orientou o cliente a pagar a GNRE sem saber que, naquele estado específico, o Mercado Livre já era o substituto tributário.

O que fazer na prática

O caminho para resolver o pagamento em duplicidade é a restituição do ICMS pago indevidamente, que deve ser solicitada junto à SEFAZ do estado de destino. Quem pagou a GNRE tem o direito de pedir de volta o valor recolhido a maior, com base no art. 165 do Código Tributário Nacional, que trata da restituição de tributos pagos indevidamente.

Antes de tudo, é importante verificar nos Termos de Uso do Mercado Livre e nas condições da plataforma se há alguma cláusula específica sobre o recolhimento do DIFAL, pois a plataforma costuma informar esse procedimento em sua política de repasse. Na prática, muitos vendedores não leem esse ponto e acabam sendo pegos de surpresa.

Resumindo

O Mercado Livre tem sim embasamento legal para fazer o recolhimento, principalmente nos estados em que está credenciado como substituto tributário pelo Convênio ICMS 235/2021. O problema não é a ação da plataforma em si, mas a falta de comunicação que gerou o pagamento duplo. A solução é pedir a restituição da GNRE paga a maior diretamente na SEFAZ do estado de destino, com os comprovantes de que o tributo já foi recolhido pela plataforma.

Boa tarde, Diego,

Obrigado por ter pesquisado com tanto cuidado e por trazer esse ponto. Você está certo em questionar, e preciso corrigir o que foi dito antes.

O Convênio ICMS 235/2021 trata da substituição tributária no e-commerce, mas ele se aplica basicamente a produtos com tributação por substituição tributária já prevista em outros convênios e protocolos. Ele não cria nem atribui ao Mercado Livre a condição de substituto tributário para o DIFAL de não contribuinte de forma genérica e automática. O que o convênio faz é organizar como as empresas de e-commerce podem assumir a condição de substituto tributário por opção e mediante credenciamento, não por obrigação imposta pela plataforma sobre o vendedor.

Então, se o Mercado Livre está retendo e recolhendo o DIFAL e descontando esse valor do vendedor sem que haja um instrumento legal específico que lhe atribua essa responsabilidade no estado de destino, seja por credenciamento formal como substituto tributário ou por alguma cláusula contratual aceita no momento do cadastro na plataforma, a situação fica juridicamente frágil para a plataforma.

O ponto que merece investigação agora é outro: verificar se existe algum termo de uso ou contrato que o vendedor assinou ao aderir ao Mercado Livre que transfere contratualmente essa responsabilidade para a plataforma, com autorização do usuário. Muitas plataformas incluem esse tipo de cláusula nos termos de adesão, e ela funciona como uma autorização prévia, ainda que o vendedor não tenha lido. Não é a base legal ideal, mas é o que costuma ser usado na prática.

Do ponto de vista tributário puro, a responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL nas operações com não contribuinte é do remetente, conforme a EC 87/2015 e a Lei Complementar 190/2022. Para que uma plataforma assuma essa obrigação no lugar do vendedor, ela precisaria estar formalmente credenciada no estado de destino como responsável tributária, e isso varia estado a estado.

Então, resumindo o que realmente vale: o Convênio 235/2021 não dá ao Mercado Livre um cheque em branco para reter o DIFAL de qualquer vendedor em qualquer estado. A legalidade dessa retenção depende do credenciamento específico em cada estado e, na maioria dos casos práticos, da cláusula contratual de adesão à plataforma. Se o cliente também recolheu a GNRE, o caminho para restituição ainda é o mesmo, junto à SEFAZ do estado de destino, mas a base para questionar a conduta da plataforma é justamente a ausência de um instrumento legal formal de substituição tributária no estado em questão.

Obrigado pela atenção!!!, no meu ponto de vista eles aproveitam por possuir o dinheiro do usuário na plataforma e faz o recolhimento do jeito que eles acham melhor eu vi relatos de isso acontecer de até empresas do simples nacional.

Guilherme, muito obrigado pela atenção.