Olá, Nathalia.
No cenário apresentado, em regra, não há incidência de DIFAL nem de antecipação tributária prevista no art. 426-A do RICMS/SP, desde que fique caracterizado que a remessa decorre exclusivamente de troca/substituição em garantia, sem ocorrência de nova operação mercantil onerosa.
Isso porque a remessa em garantia não representa nova aquisição de mercadoria, mas apenas substituição de produto anteriormente adquirido, em razão de defeito ou vício apresentado após a venda ao consumidor final.
1- DIFAL / Antecipação Tributária
Entendemos que não há obrigatoriedade de recolhimento do DIFAL ou da antecipação tributária na entrada da mercadoria em SP quando:
• a operação estiver efetivamente vinculada à garantia;
• não houver cobrança adicional;
• não houver nova negociação comercial;
• houver posterior devolução/remessa do produto defeituoso ao fornecedor.
Nessa hipótese, a operação possui natureza de substituição em garantia e não de nova compra para comercialização.
Todavia, é importante que a documentação fiscal demonstre claramente:
• natureza da operação vinculada à garantia;
• referência à NF original;
• ausência de cobrança;
• vinculação entre a mercadoria substituída e a recebida.
Além disso, considerando que alguns Estados possuem entendimentos específicos sobre operações em garantia e antecipação tributária, recomenda-se também a consulta à legislação estadual e aos posicionamentos fiscais tanto do Estado de origem quanto do Estado de destino da mercadoria, especialmente quanto às regras de antecipação e DIFAL aplicáveis.
2- Destinação da mercadoria
O entendimento tende a permanecer o mesmo independentemente da destinação:
• revenda/comercialização;
• uso e consumo;
• ativo imobilizado.
Isso porque o ponto central não é a destinação, mas sim a inexistência de nova aquisição onerosa.
Entretanto, para mercadorias destinadas à comercialização, o Fisco pode analisar com maior rigor situações em que a mercadoria recebida seja diferente da originalmente adquirida.
3- Mercadoria similar/equivalente
O fato de o fornecedor enviar produto similar/equivalente em razão da indisponibilidade do item original não necessariamente descaracteriza a garantia.
Porém, é importante avaliar se:
• o produto possui mesma finalidade;
• faixa de valor equivalente;
• substituição decorre efetivamente da garantia;
• não há complemento financeiro.
Se houver alteração substancial do produto ou acréscimo de valor, o Fisco pode entender que houve nova operação mercantil, hipótese em que poderia haver incidência do ICMS correspondente, inclusive antecipação tributária.
4- Devolução posterior da mercadoria defeituosa
A devolução posterior do produto defeituoso reforça o entendimento de que se trata de operação de garantia e não de nova compra.
Inclusive, recomenda-se manter:
• controle documental da garantia;
• vínculo entre remessa recebida e devolução efetuada;
• laudos, ordens de troca ou registros internos que comprovem o defeito.
5- Inclusão do IPI na base de cálculo
Caso o Fisco entenda devido o recolhimento da antecipação tributária ou DIFAL, em regra o IPI integra a base de cálculo do ICMS quando:
• o destinatário não for contribuinte do IPI; ou
• a mercadoria se destinar a uso, consumo ou ativo imobilizado.
Já para mercadorias destinadas à revenda ou industrialização entre contribuintes, o IPI normalmente não compõe a base do ICMS, conforme art. 13, §1º, II, da LC 87/1996.
Assim, eventual inclusão do IPI dependerá:
• da destinação da mercadoria;
• da condição do destinatário perante o IPI;
• da forma como o Fisco enquadrar a operação.
Por cautela, recomenda-se também verificar se o fornecedor está utilizando o CFOP mais adequado à operação de garantia, pois, em determinadas situações, CFOPs específicos de substituição em garantia podem transmitir maior segurança fiscal do que a utilização genérica do CFOP 6.949.
Espero ter ajudado.