Boa tarde, Luís,
Essa é uma dúvida bastante comum na área de TI e envolve uma das discussões mais antigas do direito tributário brasileiro: a fronteira entre o que é serviço e o que é circulação de mercadoria. Vou explicar o raciocínio que deve guiar a análise desse caso.
O ponto de partida: a natureza predominante da operação
Quando um contrato envolve tanto fornecimento de bens quanto prestação de serviços, a tributação correta depende de qual elemento é predominante e, principalmente, se os serviços prestados estão ou não previstos na Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003. Essa lista é o critério legal que define o campo de incidência do ISS.
No caso descrito, a atividade de instalação de equipamentos de informática está expressamente listada no subitem 14.06 da LC 116/2003, que abrange "instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, inclusive montagem industrial, prestados ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido." Mas aqui já aparece o primeiro ponto de atenção: esse subitem menciona material fornecido pelo usuário final, e no caso em questão o material é fornecido pelo próprio prestador.
Quando o prestador fornece os materiais: a divisão de tributação
O STF, no julgamento do RE 606.107 e especialmente na Súmula Vinculante 31, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a incidência de ISS sobre operações de locação de bens móveis. Mais relevante para esse caso é o entendimento firmado em relação às chamadas operações mistas: quando há simultaneamente fornecimento de mercadoria e prestação de serviço, e o serviço está na lista da LC 116, o ISS incide sobre o serviço e o ICMS incide sobre a parcela relativa à mercadoria, salvo quando a própria lista expressamente ressalva a tributação pelo ICMS sobre os materiais empregados.
Na prática, vários subitens da Lista da LC 116 já fazem essa ressalva de forma explícita, como acontece com os serviços de construção civil. Para os serviços de TI e instalação de equipamentos, a leitura predominante tanto na doutrina quanto na jurisprudência é a seguinte: o ISS incide sobre a prestação do serviço de instalação, manutenção e suporte, e o ICMS incide sobre a saída física das mercadorias (os hardwares e componentes físicos) que saem do estoque do prestador e são transferidos ao cliente.
Hardwares e componentes físicos: ICMS sobre a saída de mercadoria
O hardware é um bem corpóreo. Quando o prestador adquire esse equipamento em estoque, com nota fiscal de entrada, e o revende ou o fornece ao cliente como parte do contrato, há uma operação de circulação de mercadoria sujeita ao ICMS, independentemente de haver ou não um serviço associado. O STJ e o STF são bastante firmes nesse ponto: a entrega de bem corpóreo ao tomador, com transferência de propriedade, é fato gerador do ICMS. Para essa parcela da operação, o documento fiscal correto é a NF-e modelo 55, emitida com o CFOP adequado para a venda de mercadoria.
Licenças e subscrições: o campo mais controvertido
Licenças de software e subscrições são um capítulo à parte. O STF, no julgamento das ADIs 1945 e 5659, decidiu em 2021 que o software, seja padronizado ou por encomenda, está sujeito ao ISS e não ao ICMS, afastando a incidência do imposto estadual sobre operações com programas de computador. Então, para licenças de software e subscrições de plataformas digitais, o imposto incidente é o ISS, e o documento fiscal é a NFS-e.
Como fica a emissão de documentos fiscais na prática
Diante desse cenário misto, a empresa prestadora precisará emitir documentos fiscais distintos para cada natureza de operação. Para os serviços de suporte técnico, manutenção e instalação, e para as licenças e subscrições de software, emite NFS-e com recolhimento de ISS ao município. Para os hardwares e componentes físicos que saem do seu estoque e são entregues ao cliente com transferência de propriedade, emite NF-e modelo 55 com destaque de ICMS.
Essa segregação precisa estar refletida no contrato e nas notas fiscais de forma clara, discriminando o valor dos serviços, o valor das mercadorias e o valor das licenças separadamente. Além de ser a forma tributariamente correta, essa transparência protege o prestador em eventuais questionamentos do fisco estadual ou municipal.
Um ponto prático importante: se a empresa está enquadrada no Simples Nacional, o recolhimento do ICMS sobre mercadorias e do ISS sobre serviços é unificado no DAS, mas as alíquotas são calculadas em anexos diferentes, o que reforça a necessidade de segregar os valores no contrato e na nota fiscal. Fora do Simples, o controle precisa ser ainda mais rigoroso, pois os dois tributos têm regimes de apuração e obrigações acessórias completamente independentes.
Se tiver dúvida sobre como estruturar o contrato ou como segregar as bases de cálculo do ISS e do ICMS na nota fiscal, vale a pena consultar um especialista com conhecimento da legislação municipal onde o prestador está estabelecido, pois alguns municípios têm regulamentações próprias que podem influenciar a forma de emissão da NFS-e nesses casos mistos.